“法不禁止皆自由”的私法精义
易 军
《中国社会科学》
摘 要：“法不禁止皆自由”的精准含义是只要行为人不实施侵犯他人合法的私人领域这一为法所禁止的不正义行为，他就享有充分的自由。“法不禁止皆自由”力图宣示，扣除禁令后剩余的所有空间均为自由的领地，由此凸显了自由为“扣减权”的无所不包的特性，从而营造了最大的自治空间。从微观层面看，它主要适用于仅涉及行为人的涉己行为、无涉第三人的合意行为等场合。在立法中禁令不足、行为虽不违反禁令但违反公序良俗等情形，以及法定主义模式的作用领域，该命题的适用受到限制。从宏观层面看，它具有空泛性，仅依凭其自身，并不足以有效捍卫私人的意思自治。只有使禁令保持一般性、目的独立性、程序性或形式性、底线性等品质，这一命题才能真切地构建起最大的自治空间。
关键词：最大自治空间 禁令 自由 否定性
“法不禁止皆自由”是私法中的一个经典性命题，它与公法的“法不授权皆禁止”的命题相对照，深刻地体现了私法与公法的差异；① 它有助于保障私人自由，① 正是私法优越性之所在，从而为维护私人自由计，应以之为箴规并大力推行。不过，这个被认为是私法区分于公法的标杆、反映私法特质的重要命题，不但未见规定于民事成文法，而且我国民法学界对其所作的研究也极为有限。该命题的确切含义是什么，其内在机理何在，在实践中如何运作，是否存在功能限度，等等，凡此种种，均未引起民法学界的足够重视，甚至对其中的部分问题根本就未产生问题意识。美国学者鲁格罗·亚狄瑟曾说过，命题不能建立在我们认为不证自明的事物上。很多被谨慎的思想家认为是不证自明的命题，后来却发生问题。② 对“法不禁止皆自由”，我国学界普遍抱持“视为理所当然，因而无庸言说”的态度，但其是否全然妥适，仍不无斟酌余地。本文的主旨即在深入该命题背后，揭橥其真容，呈现其价值，以避免其运作中的偏差。
一、“法不禁止皆自由”的真正意蕴
对“法不禁止皆自由”命题，我国绝大多数学者均直观地从文字表述中推演出含义：“法不禁止皆自由”就是若不违反法之“禁止”，行为人就自由。这一看法有失轻率。本文认为，该命题的完整意蕴有三：③ 其一，自由“应受”法（强制性规范中的禁令）的限制。“不关注平等自由赖以实现的法律制度框架（ｔｈｅ ｌｅｇａｌ／ｉｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌ ｆｒａｍｅｗｏｒｋ ｗｉｔｈｉｎ ｗｈｉｃｈ ｅｑｕａｌ ｆｒｅｅｄｏｍ ｃａｎ ｂｅ ｒｅａｌｉｚｅｄ）的观点太幼稚了”，④ “皆自由”的前提就是“法不禁止”。其二，自由“只受”禁令的限制，即在不得不设置强制性规范以限制自由时，原则上须以“否定性”而非“肯定性”标准来规制私人行为。其三，若不违反否定性规则，即听凭行为人完全自由，任其安排自己的生活、处理自己的事务、追求自己的利益。“只要国家提供和维护适当的结构约束（即‘法律和制度’，亦即游戏规则），便可以听任作为经济主体的个人去追求他们自己确定的目标。”① 对这一命题的进一步理解，须注意以下问题：
（一）“什么”禁止
任何法律中都可能包含禁止性规范，因此，这一命题中的“法”当指整个法秩序，但“禁止”一词含义的界定则颇费周章。禁止固然是指对行为人行动范围的否定性限制，其目的在于防阻行为人实施不正义行为，但对不同法域而言，其内涵却有所差异。就公法而言，禁止性规范当指禁止性的行为规范———命令行为人不为一定行为的规范。但对私法中的禁止性规范，则不能作如是观。禁止性行为规范在私法中虽然存在，如《物权法》第９０、９１条因涉及某些立法者不愿坐视的危害公益或私权的行为，而非仅处理相邻所有权的分际，即属行为人不得为的行为规范，但民法的多数禁止性规范属于无涉行为强制，只涉权利间分际的权限规范。此类规范并无意限制当事人的行为决定，其规范中的“不得”，常与“无权”（ｋ?ｎｎｅｎ ｎｉｃｈｔ）同义。如大陆法系国家民法典中常设有“禁止自己代理”规定———行为人“不得”为自己代理行为，但它真正的内涵其实是“无权代理”。若经被代理人追认（即补正瑕疵），自己代理行为仍可生效。权限规范下，当事人仍保有自治空间，立法者并不禁止当事人依其分际做进一步交易。如虽有土地权利人“不得设置屋檐使雨水直泄于邻地”的规范横亘在前，但相关主体仍可藉法律行为就向邻地排水事宜作出规范性安排。
（二）“谁”自由
一般而言，“法不禁止皆自由”命题中“自由”的主体是私人，而非享有公权力者。与此相对，“法不授权即禁止”命题中“禁止”的主体是公权力者。此种限定使私人自由保有外溢性、公权力保有谦抑性。不过，近年来，在我国，认为“自由”的主体可为公权力者的观点频现。有人提出，政府“法无授权即禁止”是“画地为牢”，只有“规定动作”而无“自选动作”，禁锢了政府的开放思想与创造精神，从而影响地方的发展，因此，对政府而言， “没有明令禁止都可以想、可以干”。② 有学者在理论上进一步阐述，“权力具有政治统治职能与社会服务职能，要保障消极自由不被侵犯，公权力应遵循‘法无授权即禁止’，为促进积极自由得以实现，公权力可适用‘法不禁止即可为’。”③
上述观点的初衷不可谓不好，学者们提出该观点的目的绝不是想让政府权力滥用，但却缺乏合理性，甚至其危险性也相当明显。譬如社会服务职能与政治统治职能之间是否存在清晰界限？若无清晰界限，就根本无法消除同样需借助积极行为的公权力被滥用的疑虑。过度的关照难免会使政府事无巨细地涉足民众事务，甚至会造成民众对政府的普遍依赖。即使社会服务职能本身无不正当之虞，但政府应通过何种手段来实现该职能，仍值得思虑。目的本身不能证明手段合理。“任何仅仅通过坏的手段而能达到的目的，必须让位于使用合适的手段而达到的较基本的目的。”① 总之，政府的创造力不是不应得到激发，但它依然只能在法律的框架内发挥。即使仅在国家提供社会服务的范围内，“法不禁止（政府）即可为”仍不能被奉为圭臬。
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